Helle Porsdam i RÆSONs nye trykte forårsnummer: Vil Højesteret stække Biden?
12.03.2021
Denne artikel indgår i RÆSONs trykte forårsnummer, som blev udgivet d. 11. marts.
Trump sendte tre konservative dommere til Højesteret. I de kommende år kan domstolen blive en del af kampen om vigtige emner som klima, fri abort og netcensur.
Af Helle Porsdam
På sine fire år fik præsident Trump udnævnt omkring 300 dommere til det føderale system, heraf hele tre dommere til den amerikanske Højesteret. Den sidste af disse, Amy Coney Barrett, blev bekræftet i Senatet ganske kort før valget i november 2020 – i en forhastet og på nogle måder farceagtig høring i retsudvalget. Som følge heraf sidder der nu i Højesteret seks dommere, som er udnævnt af Republikanske præsidenter, tre af Demokratiske. Der er, som det udtrykkes i de amerikanske medier, et konservativt flertal og et liberalt mindretal. Og i et så retliggjort land som USA, hvor vigtige problemer søges løst ad rettens vej, kan det meget vel tænkes, at Højesteret vil komme til at udgøre en magtfuld stopklods for flere af Bidens politiske mål.
Hvorfor er den amerikanske Højesteret så magtfuld?
Ifølge den amerikanske forfatning er det præsidenten, som udnævner højesteretsdommere, der derefter skal bekræftes af et flertal i Senatet. Amerikanerne kalder deres politiske system ’a system of checks and balances’, hvilket i praksis betyder, at det, som vedtages i én gren af regeringsapparatet – den lovgivende, udøvende eller dømmende gren – skal godkendes af en af de øvrige grene. Fx skal et lovforslag fra det ene af Kongressens kamre godkendes i begge kamre, hvorefter præsidenten skal underskrive det, før det endeligt træder i kraft.
Præsidenten kan vælge at bruge sin vetoret og sige, at han ikke vil underskrive lovforslaget. To tredjedele af kongresmedlemmerne kan så tilsidesætte præsidentens veto og alligevel gøre lovforslaget til lov. Men dermed behøver sagen ikke at være afgjort. Anlægges der en sag om, at den pågældende lov strider mod nogens rettigheder, kan sagen gå sin gang for domstolene og til slut ende for Højesteret, hvis dommerne mener, at der er noget principielt på spil. Med prøvelsesretten – Højesterets mulighed for at vurdere om en lov overholder Forfatningen – kan et flertal af de ni dommere underkende en lov som forfatningsstridig.
Prøvelsesretten er ikke nævnt i den amerikanske forfatning – den blev simpelthen udtrykt af Højesteret i en berømt retssag fra 1803. Det var, hævdede dommerne, Højesteret, og ikke Kongressen, der havde retten til at fortolke Forfatningen.
De første mange år blev prøvelsesretten mest brugt på del statsplan, og det var først for alvor efter Anden Verdenskrig, at Højesteret begyndte at håndhæve den. Det var mest under højesteretspræsident Earl Warren (1953-69), at prøvelsesretten blev aktivt brugt, og ’the Warren Court’ (altså tiden under Warren som Højesterets præsident) har siden været hadeobjekt nummer ét blandt Republikanere og konservative i USA.
Amerikanerne udkæmper rigtig mange af deres vigtige samfundsmæssige problemer i retlige fora og anvender derfor en retlig diskurs til at diskutere og udrede alt fra politiske til sociale og kulturelle problemer
_______
Warren kom til Højesteret fra et embede som guvernør i Californien. Han var Republikaner, og Eisenhower, som udnævnte ham, mente sig sikker på at få en konservativ højesteretspræsident med Warren. Men sådan kom det slet ikke til at gå. Under Warren skete der en markant drejning mod venstre, idet dommerne begyndte at bruge prøvelsesretten til fx at udvide rettighederne for mennesker, der blev anklaget for at have begået en forbrydelse.
Mange har sikkert hørt politifolk i amerikanske film give folk, som de arresterer, deres ’Miranda rights’: “You have the right to remain silent. Anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to an attorney. If you cannot afford an attorney, one will be provided for you. Do you understand the rights I have just read to you? With these rights in mind, do you wish to speak to me?”.
Retten til ikke at udtale sig på en sådan måde, at det kommer en til skade, og til at blive oplyst om ens rettigheder, går tilbage til sagen Miranda v. Arizona fra 1966, som er en af de mest kendte og vigtige domme afsagt under Warrens tid som højesteretspræsident. Det var også i Warrens tid, at den måske mest berømte af alle borgerrettighedssager, Brown v. Board of Education of Topeka (1954), blev afgjort. Sagen drejede sig om sorte amerikaneres ret til uddannelse. I sin dom erklærede en enstemmig Højesteret, at racemæssig adskillelse i offentlige skoler var forfatningsstridig, og at ’separate’ uddannelsesfaciliteter ’i sagens natur var ulige’. Dommen var med til at starte kampen for lige rettigheder for sorte i det hele taget.
Eisenhower, som var Republikaner, udtalte senere, at udnævnelsen af Warren var en af de største fejltagelser, han begik som præsident. Udnævnelsen af højesteretsdommere udgør en af de måder, hvorpå en præsident kan videreføre sine politiske synspunkter – og i det hele taget sit eftermæle. Mens en præsident kan være i embede i fire eller, hvis han genvælges, otte år, kan dommerne i Højesteret sid de på ubestemt tid.
I et demokrati er tanken, at domstolene skal være uafhængige af den lovgivende og den udøvende magt, men i den amerikanske kontekst har vi set en udvikling hen imod mere politiserede domstole i de senere år. Denne skal bl.a. ses på baggrund af den aktive brug af prøvelsesretten og kommer fx til udtryk ved, at man ofte i pressen i forbindelse med en omtale af en føderal dommer, ikke mindst en højesteretsdommer, ser det nævnt, hvilken præsident eller hvilket parti der har udnævnt vedkommende.
Som mange Republikanere ser det, var Warrentiden præget af venstreorienterede dommere, der aktivt læste nye rettigheder ind og fortolkede Forfatningen i retninger, der slet ikke var tiltænkt af dem, der skrev Forfatningen i slutningen af det 18. århundrede. De plæderer for, at man derimod skal lægge vægt på, hvad forfatningsfædrene og den befolkning, som godkendte Forfatningen i sin tid, mente med de rettigheder, der nævnes i specielt the Bill of Rights – de første ti tilføjelser til Forfatningen, som oplister vigtige personlige rettigheder som fx ytringsfriheden, religionsfriheden og retten til at bære våben.
Den evige kamp om delstaternes magt
Med til billedet hører, at amerikanerne udkæmper rigtig mange af deres vigtige samfundsmæssige problemer i retlige fora og anvender derfor en retlig diskurs til at diskutere og udrede alt fra politiske til sociale og kulturelle problemer. Forfatningen er amerikanernes sekulære bibel, og den bliver citeret og henvist til i tide og utide. Dette er der mange grunde til, men en af dem er, tror jeg, at USA i bund og grund er et multikulturelt land, hvis forskellige befolkningsgrupper ikke er enige om ret mange ting. Her giver det føderale retlige system et forum og den retlige diskurs en måde at udtrykke sig på, som kan bruges af alle – uanset kulturel, etnisk og geografisk baggrund. Det er der brug for i bestræbelsen på at finde fælles fodslag og få afgjort tvister.
Senest så vi, hvordan Trump virkelig kæmpede for at få domstolene på banen efter valget i november 2020, som han ikke vil indrømme, at han havde tabt [se også artiklen af Niels Bjerre Poulsen på s.60, red.]. Han sagde direkte, da højesteretsdommer Ruth Bader Ginsburg (RBG), som var blevet et ikon i mere venstreorienterede kredse, døde i september 2020, at det nu var altafgørende for ham at kunne udnævne en ny højesteretsdommer i hendes sted. Det kunne meget vel komme dertil, at det ville blive Højesteret, som måtte afgøre præsidentvalget, ligesom det skete i 2000, hvor Højesterets beslutning faldt ud til fordel for George W. Bush i sagen Bush v. Gore.
Trump antydede, at hans tre udnævnte dommere i Højesteret ville komme ham til undsætning, og var i det hele taget meget optaget af at få gjort sin vælgerbase klart, at han med udnævnelsen af rigtig mange konservative dommere havde opfyldt et af deres største valg ønsker. Mange af Trumps religiøse vælgere havde ønsket at få valgt dommere, navnlig i Højesteret, som ville gøre mere for at håndhæve religiøse rettigheder, og som måske endda ville hjælpe til med at få Roe v. Wade (den dom, som gav kvinder ret til abort i 1973) underkendt.
Man kan ikke fortænke Demokratiske politikere i Kongres sen i at være frustrerede over den hastighed, hvormed Amy Coney Barrett kom igennem høringen i Senatet og blev indsat i RBG’s sæde i Højesteret. Da den konservative højesteretsdommer Antonin Scalia døde i 2016, nægtede Senatet at udføre sin forfatningsmæssige pligt til at afholde en høring om Merrick Garland, som præsident Obama ellers hurtigt udnævnte til Scalias efterfølger. Der var, mente Republikanerne i Senatet dengang under anførelse af Mitch McConnell, som var majoritets leder, kun nogle få måneder til næste præsidentvalg. Her burde det amerikanske folk via stemmesedlen kunne indikere, hvilket parti og hvilken præsident der skulle udnævne Scalias efterfølger. En høring om en ny udnævnt dommer burde derfor udskydes.
Sidste år var situationen parallel. Men Demokraternes argument om at udskyde udnævnelsen af en ny højesteretsdommer, sådan som deres Republikanske kolleger gjorde det i 2016, blev skudt i sænk, med henvisning til at præsidentembedet og flertallet i Senatet begge var Republikanske, mens Garland (der netop er blevet Bidens justitsminister) blev udnævnt af en Demokratisk præsident.
Trump fik sin vilje og kunne dermed udnævne den tredje konservative dommen til Højesteret. Men både Højesteret og de lavere domstole afstod fra at blande sig i præsidentvalget. I flere af sine sager – og navnlig i en af de første, han førte i Pennsylvania – var den daværende præsident og hans advokater ellers inde på en principiel ting, som optager flere af de konservative dommere, nemlig på den ene side forholdet mellem ret og politik og på den anden del staternes beføjelser, som det føderale system ikke bør blande sig i.
Amerikanske jurister taler om en slags nyt paradigme i amerikansk ret: et ønske blandt de konservative dommere om at fremhæve del staternes rettigheder blandet med et ønske om definitivt at stoppe den juridiske aktivisme, som dis se dommere forbinder med Warrentiden. Når det drejer sig om politiske emner, bør domstolene (og navnlig de føderale domstole) overlade disse til politikerne – de bør ikke blande sig. Men ifølge Trump og hans advokater havde domstole i Pennsylvania netop tilladt en ændring af valgreglerne, som ikke var besluttet af delstatens politikere. Det havde fundet sted så tæt på valget, at folk var forvirrede, hævdede Trump lejren. Men advokaterne var mindre optagede af konteksten: Ændringerne i Pennsylvania skyldtes corona – de skulle give folk lov til at brevstemme i stedet for at møde personligt frem.
Når det ikke lykkedes Trump at få Højesteret på banen, skyldtes det også, at der ikke stod nok stemmer på spil til at ændre noget vigtigt. Selv hvis Trump havde fået ret, ville det ikke have ændret valgresultatet. Det var derfor ikke det værd for Højesteret at blande sig og sætte sit gode ry og omdømme på spil, sådan som det skete i 2000.
Bidens forsøg på at reducere forskellen mellem rig og fattig via skatter og regulering kan komme i klemme over for de konservative højesteretsdommere
_______
Men på et tidspunkt kan den mere principielle del af sagen fra Pennsylvania – om delstaternes magt – meget vel komme til at fylde meget. Her bliver det afgørende, hvorvidt dommerne i Højesteret i konkrete sager vælger at definere kernen i disse som alene politisk eller som retligt relevant. Drejer sager om påstå et valgfusk sig fx udelukkende om politik, eller er der også lige rettigheder for alle vælgere på spil? Hvis dommerne mener det første, vil de sende disse sager tilbage til det politiske system og bede relevante politikere om at udrede trådene. Men når de derimod frem til, at der står fundamentale og lige rettigheder på spil, er det domstolene, der skal tage affære.
Hvilke sager venter?
Der er som altid en række principielle og vigtige sager, der lige nu venter på at blive behandlet i Højesteret. Et par omhandler abortproblematikken, andre politiske, religiøse og økonomiske rettigheder. For mange af disse sager står den første tilføjelse til Forfatningen (First Amendment) centralt. Ordlyden er: “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances”.
Den første del af denne tilføjelse om adskillelsen af stat og kirke og om religionsfrihed er vigtig for det konservative flertal af højesteretsdommere. Den ene af disse seks konservative dommere, Samuel Alito, sagde i en onlinetale for det konservative Federalist Society i november 2020, at der efter hans mening er to forfatningsmæssige beskyttelser, der er blevet ’andenklasses’ friheder, navnlig religionsfriheden og retten til at bære våben, som udtrykkes i den anden tilføjelse til Forfatningen.
Den religiøse frihed er den mest sårbare, mener Alito, der anførte, at den er godt på vej til helt at ’falde i unåde’. Med udnævnelsen af Amy Coney Barrett har Alito fået sig en allieret. Barrett er meget religiøs og har givet udtryk for, at hun ikke er tilhænger af fri abort. Aborttilhængere i USA er derfor bange for, at Barretts tilstedeværelse i Højesteret vil betyde, at Roe v. Wade nu vil blive omfortolket på en sådan måde, at kvinders rettigheder vil blive væsentligt indskrænket.
Fremhævelsen af religionsfriheden kan desuden, hævder flere, komme til at ske på bekostning af videnskab og evidensbaseret politik. Trump gjorde det klart fra starten, at han ikke troede på eksperter, og har, fx når det gælder klimaet, vurderet, at ’alternative facts’ kunne være lige så gode som evidensbaserede fakta. Han nedtonede i det hele taget videnskabelige råd, ikke mindst på coronaområdet.
En af Bidens første handlinger som præsident var nedsættelsen af et nyt Office of Science and Technology Policy, der skal ledes af en kendt naturvidenskabelig forsker, Eric Lander. Lander bliver en del af Bidens nye kabinet og får rang af en slags mini ster. Dette er noget nyt og en klar afstandtagen fra Trumps nedladende og ligeglade holdning til forskere og videnskaben som helhed. Også Bidens indsættelsestale den 20. januar bar præg af en helt ny og langt mere positiv holdning til videnskaben.
Men hvad sker der, hvis et religiøst verdenssyn støder sammen med videnskabelige synspunkter? Her kan Højesteret med Alito og Barrett sagtens komme til at spænde ben for nogle af Bidens politiske forsøg på at opgradere evidensbaseret politik. Det var fx bemærkelsesværdigt, at Barrett under høringen om sin udnævnelse til højesteretsdommer i efteråret på et spørgsmål fra dengang senator Kamala Harris udtalte om klimaspørgsmål, at der ikke fandtes videnskabelig konsensus. Harris var, sagde Barrett, ude på at få hende til at fremkomme med sin mening “om et meget omstridt spørgsmål i den offentlige debat, og det vil jeg ikke gøre”. Der var forskellige holdninger til disse spørgsmål, mente Barrett, hvorfor de måtte drøftes som politisk uafklarede – og politiske emner kunne hun som dommer ikke udtale sig om.
Yringsfrihedsdelen af den første tilføjelse til Forfatningen kan komme i spil på to måder: dels i forbindelse med diskussionen om at give firmaer ytringsfrihed, dels i forbindelse med fx de kampe om ytringsfrihed versus onlinecensur, som lukningen af Trumps Twitter-konto har givet fornyet anledning til.
Med henvisning til firmaer som juridiske personer har konservative medlemmer af Højesteret anlagt en probusinesslinje og været med til at udvide firmaers virkningsområder betydeligt, især på ytringsfrihedsområdet. Dommen Citizens United v. Federal Election Commission fra 2010 er et godt eksempel. Den drejede sig om kampagnefinansiering. Højesteret anførte, at ytringsfrihedsklausulen i den første tilføjelse til Forfatningen forbyder regeringen at begrænse uafhængige udgifter til politisk kommunikation fra virksomheder, herunder nonprofitorganisationer, fagforeninger og andre sammen slutninger.
Citizens United-dommen har været med til at åbne sluserne for økonomiske bidrag fra firmaer, som kommer med diverse former for krav om særbehandling. At give virksomheder ytringsfrihed med henvisning til den første tilføjelse til Forfatningen har, mener mange, været med til at skævvride amerikansk politik.
Bidens forsøg på efter påvirkning fra de mere venstreorienterede dele af Det Demokratiske Parti som Bernie Sanders og Elizabeth Warren at gøre forskellen mellem rig og fattig i USA mindre via indførelsen af skatter og regulering af de frie markedskræfter kan komme i klemme over for de konservative Højesteretsdommeres probusinessholdning og mere skeptiske holdning til, hvad den føderale regering bør kunne afgøre.
Og så er der hele censurdebatten om onlinemedier. Netop den politiske ytringsfrihed har altid stået enormt stærkt i den amerikanske bevidsthed og været en hellig ko i amerikansk politik. Diskussioner om, hvilke begrænsninger der bør være på fri tale, har bølget frem og tilbage i rigtig lang tid. Bør der fx kunne slås ned på onlineytringer, som opfordrer til vold og angreb på demokratiets kernefunktioner og værdier?
Selvom mange politikere i begge partier synes enige om, at de store mediegiganters enorme magt er blevet for stor – så stor, at den forsynder sig mod antitrustlovgivningen, som sikrer lige konkurrencevilkår – kan Biden meget vel møde en anden indstilling fra en Højesteret med konservativt flertal: probusiness, antiregulering. De synspunkter vil givetvis komme til udtryk, hvis sager om techgiganterne lander på Højesterets bord. Og her kan Biden meget vel opleve, at han trods Demokratisk flertal i begge kamre af Kongressen vil få modstand fra Højesteret med de Trump-udnævnte dommere i spidsen. ◼
Og så er der hele censurdebatten om onlinemedier. Netop den politiske ytringsfrihed har altid stået enormt stærkt i den amerikanske bevidsthed og været en hellig ko i amerikansk politik
_______
Helle Porsdam er professor i ret og humaniora ved Københavns Universitet, hvor hun også har en UNESCO Chair in Cultural Rights. ILLUSTRAION: Washington: den daværende gruppe af højesteretsdommere, heriblandt Ruth Bader Ginsburg (forreste række, nr. 2 fra højre) som døde 18. september 2020. Billedet er taget i november 2018 [foto: Jim Lo Scalzo/EPA/Ritzau Scanpix].
![Kampen om magten: „En meget berigende politisk bog […] Anbefales til indkøb‟](https://d.raeson.dk/wp-content/uploads/2020/02/usa.trump_-300x274.jpg)
